Лист ДФС від 11.10.2016 №22114/6/99-99-15-02-02-15

Державна фіскальна служба України розглянула лист щодо створення постійного представництва нерезидентом при наглядовій діяльності на складальному або монтажному об’єкті та, керуючись ст. 52 Податкового кодексу України (далі – Кодекс), повідомляє.

Згідно з п. 133.2 ст. 133 Кодексу до переліку платників податку на прибуток включено нерезидентів, зокрема, постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Відповідно до п.п. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Кодексу постійне представництво – це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар’єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.

Водночас, положеннями п. 3.2 ст. 3 Кодексу встановлено, якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про правонаступництво України» Україна застосовує договори СРСР про уникнення подвійного оподаткування, що діють до набуття чинності новими договорами. Тобто у відносинах України з Японією діє Конвенція між Урядом СРСР і Урядом Японії про уникнення подвійного оподаткування відносно податків на доходи (далі – Конвенція).

Так, ст. 4 Конвенції встановлено, що для цілей Конвенції будівельний майданчик або будівельний або монтажний об’єкт є постійним представництвом, тільки якщо тривалість робіт перевищує 12 місяців.

З метою роз'яснення загальних принципів застосування конвенцій про уникнення подвійного оподаткування, укладених Україною, Державною податковою службою України листом від 27.12.2012 № 12744/0/71-12/12-1017 надано Рекомендації щодо застосування положень конвенцій про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна (капіталу) (далі – Рекомендації).

Як зазначено в Рекомендаціях, майданчик або об’єкт становить постійне представництво, тільки якщо діяльність на ньому триває більше встановленого в конвенції терміну. Цей термін згідно з Конвенцією дорівнює дванадцяти місяцям.

Майданчик існує з дня початку робіт, включаючи будь-яку підготовчу роботу. В цілому, майданчик продовжує існувати до моменту завершення або повної зупинки роботи і не вважається таким, що припинив своє існування, якщо роботи тимчасово призупинені (сезонні або інші тимчасові перерви).

Таким чином, для застосування положень Конвенції у разі якщо господарська діяльність в Україні нерезидента полягає у наглядовій діяльності на будівельному майданчику, будівельному, складальному або монтажному об’єкті і якщо тривалість робіт пов’язана з такою діяльністю не перевищує дванадцяти місяців, то такий нерезидент не зобов’язаний проводити таку діяльність через постійне представництво.

Водночас повідомляємо, що якщо постійне представництво розпочало свою господарську діяльність до реєстрації у контролюючому органі, то відповідно до вимог п. 133.3 ст. 133 Кодексу вважається таким, що ухиляється від оподаткування, а одержані ним прибутки вважаються прихованими від оподаткування.

Разом з тим, конкретний висновок щодо створення постійного представництва нерезидентом, оподаткування іноземних громадян може бути надано за результатами детального вивчення умов, суттєвих обставин здійснення відповідних операцій та документів, оформленням яких вони супроводжувались, зокрема домовленостей між урядами, проектами дій.