Лист ДФС від 28.12.2015 №27858/6/99-99-19-02-02-15

Державна фіскальна служба України, керуючись ст. 52 Податкового кодексу України (далі – Кодекс), розглянула лист щодо визнання операцій між резидентом і нерезидентом, здійснених через комісіонера, контрольованими і повідомляє.

Перелік господарських операцій, які визнаються контрольованими, встановлено п.п. 39.2.1 п. 39.2 ст. Кодексу у редакції, чинній до 1 січня 2015 року.

Згідно з п.п. 39.2.1.1 п.п. 39.2.1 п. 39.2 ст. 39 Кодексу контрольованими операціями є:

господарські операції з придбання (продажу) товарів (робіт, послуг), що здійснюються платниками податків з пов'язаними особами – нерезидентами;

господарські операції з придбання (продажу) товарів (робіт, послуг), що здійснюються платниками податків з пов'язаними особами – резидентами, які задекларували від'ємне значення об'єкта оподаткування з податку на прибуток за попередній податковий (звітний) рік; застосовують спеціальні режими оподаткування станом на початок податкового (звітного) року; сплачують податок на прибуток підприємств та/або податок на додану вартість за іншою ставкою, ніж базова (основна), що встановлена відповідно до Кодексу, станом на початок податкового (звітного) року; не були платниками податку на прибуток підприємств та/або податку на додану вартість станом на початок податкового (звітного) року.

Контрольованими операціями на підставі п.п. 39.2.1.2 п.п. 39.2.1 п. 39.2
ст. 39 Кодексу є господарські операції, однією із сторін яких є нерезидент, зареєстрований у державі (на території), в якій ставка податку на прибуток (корпоративний податок)  на  5  і  більше відсоткових пунктів нижче, ніж в Україні,

або який сплачує податок на прибуток (корпоративний податок) за ставкою на 5 і більше відсоткових пунктів нижчою, ніж в Україні. Перелік таких держав (територій) затверджується Кабінетом Міністрів України.

При цьому господарські операції, передбачені у підпунктах 39.2.1.1 і 39.2.1.2 п.п. 39.2.1 п. 39.2 ст. 39 Кодексу, визнаються контрольованими за умови, що загальна сума таких операцій платника податків з кожним контрагентом дорівнює або перевищує 50 мільйонів гривень (без урахування податку на додану вартість) за відповідний звітний календарний рік (п.п. 39.2.1.4 п. 39.2 ст. 39 Кодексу).

Підпунктом 14.1.202 п. 14.1 ст. 14 Кодексу встановлено, що продаж (реалізація) товарів – це будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів. Не вважаються продажем товарів операції з надання товарів у межах договорів комісії (консигнації), поруки, схову (відповідального зберігання), доручення, довірчого управління, оперативного лізингу (оренди), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачі прав власності на такі товари.

Продаж результатів робіт (послуг) – будь-які операції господарського, цивільно-правового характеру з виконання робіт, надання послуг, надання права на користування або розпоряджання товарами, у тому числі нематеріальними активами та іншими об'єктами власності, що не є товарами, за умови компенсації їх вартості, а також операції з безоплатного надання результатів робіт (послуг). Продаж результатів робіт (послуг) включає, зокрема, надання права на користування товарами за договорами оперативного лізингу (оренди), продажу, передачі права відповідно до авторських або ліцензійних договорів, а також інші способи передачі об'єктів авторського права, патентів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної, у тому числі промислової власності (п.п. 14.1.203 п. 14.1 ст. 14 Кодексу).

Отже, оскільки право власності на товари переходить від комітента до покупця, операції з передачі товарів від комітента до комісіонера та від комісіонера до покупця такого комісійного товару не є контрольованими для такого комісіонера та враховуються комітентом при визначенні вартісного критерію контрольованих операцій, якщо покупець – нерезидент підпадає під визначення п.п. 39.2.1.1 та/або п.п. 39.2.1.2 п.п. 39.2.1 п. 39.2 ст 39 Кодексу.

При цьому комісійні послуги, надані комісіонером – нерезидентом (пов’язаною особою), підпадають під визначення контрольованих операцій, якщо обсяг таких послуг за відповідний календарний рік дорівнює або перевищує 50 мільйонів гривень (без урахування податку на додану вартість).

Крім того, повідомляємо, що відповідь на запитання, щодо контрольованих операцій з нерезидентом, здійснених через комісіонера (повіреного), надано в Узагальнюючій податковій консультації з окремих питань застосування норм податкового законодавства щодо трансфертного ціноутворення, затвердженій наказом Міндоходів від 22.11.2013 №699 із змінами, внесеними наказом Міністерства доходів і зборів України від 01.07.2014 №368 (запитання 29).

Щодо застосування штрафних санкцій у 2015 році, передбачених п. 120.3 ст. 120 Кодексу у редакції, чинній з 1 січня 2015 року, у разі недекларування у повному обсязі контрольованих операцій, здійснених у 2014 році.

Пунктом 11 підрозділу 10 розділу 20 Кодексу визначено, що штрафні (фінансові) санкції (штрафи) за наслідками перевірок, які здійснюються контролюючими органами, застосовуються у розмірах, передбачених законом, чинним на день прийняття рішень щодо застосування таких штрафних (фінансових) санкцій.

Таким чином, у разі застосування у 2015 році штрафної (фінансової) санкції щодо контрольованих операцій, здійснених платником податків у 2013 – 2014 роках, застосовується штрафна (фінансова) санкція у розмірі, передбаченому п. 120.3 ст. 120 Кодексу у редакції, чинній на день прийняття рішень про застосування такої штрафної (фінансової) санкції.

Крім того, позицію Державної фіскальної служби України щодо застосування штрафних санкцій при податковому контролі за трансфертним ціноутворенням викладено в листі від 07.07.2015 № 24525/7/99-99-22-01-02-17.