Державна фіскальна служба України розглянула лист щодо ставки податку при виплаті роялті нерезиденту з урахуванням дії міжнародного договору та, керуючись ст. 52 Податкового кодексу України (далі – Кодекс), повідомляє.
Як зазначено у зверненні, платник який перебуває на спрощеній системі оподаткування, обліку та звітності четвертої групи сплачує роялті нерезиденту за використання авторського права на сорт пшениці.
Відповідно до ст. 3 Кодексу чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України і якими регулюються питання оподаткування, є частиною податкового законодавства України. Якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.
Статтею 12 «Роялті» Конвенції між Урядом України і Урядом Чеської Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно, яку було ратифіковано Верховною Радою України 17 березня 1999 року (Закон України № 503-XIV) і яка набула чинності з 20.04.1999 (далі – Конвенція), із змінами і доповненнями, внесеними до цієї Конвенції Протоколом, ратифікованим Верховною Радою України 4 листопада 2015 року (Закон України № 747-VIII), який набув чинності 09.12.2015 (далі – Протокол), визначено наступне:
«1. Роялті, які виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Договірній Державі.
2. Однак ці роялті можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо фактичний одержувач роялті є резидентом другої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 10 відсотків від загальної суми роялті.
Компетентні органи Договірних Держав за взаємною згодою встановлюють спосіб застосування такого обмеження.
3. Термін «роялті» у разі використання в цій статті означає платежі будь-якого виду, що одержуються як винагорода за користування або за надання права користування будь-яким авторським правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, в тому числі кінематографічні фільми, фільми або плівки або інші засоби зображення або відтворення звуку, що використовуються для телебачення чи радіомовлення, будь-яким патентом, торговою маркою, дизайном або моделлю, планом, таємною формулою або процесом, або за користування чи надання права на користування промисловим, комерційним або науковим обладнанням, або за інформацію, щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).
4. Положення пункту 1 та 2 цієї статті не застосовуються, якщо фактичний одержувач роялті, який є резидентом однієї Договірної Держави, здійснює комерційну діяльність у другій Договірній Державі, в якій виникають роялті, через розташоване там постійне представництво, або надає в цій другій Державі незалежні особисті послуги з розташованої там постійної бази, і право або майно, стосовно яких сплачуються роялті, дійсно пов'язані з цим постійним представництвом чи постійною базою. У такому випадку застосовуються положення статті 7 або 14 цієї Конвенції, залежно від обставин.
5. Якщо з причин особливих відносин між платником і фактичним одержувачем, або між ними обома і будь-якою третьою особою, сума роялті, яка відноситься до використання, права або інформації, на підставі яких вони сплачуються, перевищує, суму, яка була б узгоджена між платником і фактичним одержувачем за відсутністю таких відносин, положення цієї статті будуть застосовуватись тільки до останньої згаданої суми. У цьому випадку надмірна частина платежу, як і раніше, підлягає оподаткуванню відповідно до законодавства кожної Договірної Держави, з належним урахуванням інших положень цієї Конвенції.
6. Вважається, що роялті виникають у Договірній Державі, якщо платником є резидент цієї Держави. Якщо, проте, особа, що сплачує роялті, незалежно від того, є вона резидентом Договірної Держави чи ні, має у Договірній Державі постійне представництво або постійну базу, у зв'язку з якими виникло зобов’язання сплатити роялті, і витрати по сплаті цих роялті несе постійне представництво або постійна база, то вважається, що такі роялті виникають у Державі, в якій розташоване постійне представництво або постійна база».
Звертаємо увагу, що Протоколом, крім інших, було внесено зміни, до положень п.3 та п. 6 ст. 12 Конвенції, редакція яких до внесення цих змін була наступною:
«3. Термін «роялті» при використанні в цій статті означає платежі будь-якого виду, що одержуються як відшкодування за користування або за надання права користування будь-яким авторським правом на літературні твори, твори мистецтва або науки (включаючи кінематографічні фільми, фільми або плівки для радіо чи телевізійного мовлення), будь-які патенти, торгові марки, дизайн або модель, план, таємну формулу або процес, або будь-яке промислове, комерційне або наукове обладнання, або за користування, або за інформацію (ноу-хау), що стосується промислового, комерційного або наукового досвіду.»
«6. Вважається, що роялті виникають у Договірній Державі, якщо платником є сама Держава, її політико-адміністративний підрозділ, місцеві органи влади або резидент цієї Держави. Якщо, проте, особа, що сплачує роялті, незалежно від того, є вона резидентом Договірної Держави чи ні, має у Договірній Державі постійне представництво або постійну базу, у зв’язку з якими виникло зобов'язання сплатити роялті, і витрати по сплаті цих роялті несе постійне представництво або постійна база, то вважається, що такі роялті виникають у Державі, в якій розташоване постійне представництво або постійна база.»
В Україні застосування правил міжнародного договору регламентоване положеннями ст. 103 Кодексу.
Відповідно до положень п. 103.2 ст. 103 Кодексу особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.
Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента, а саме довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі – довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.
Відповідно до п. 103.3 ст. 103 Кодексу бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.
При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.
Отже для застосування пониженої ставки податку на прибуток згідно з правилами міжнародного договору України та визначення об’єкта оподаткування з податку на прибуток Кодекс містить певні вимоги щодо бенефіціарності отримувача виплати.
Рішення Вищого адміністративного суду України від 24.03.2014
№ К/800/52155/13 містить тлумачення терміна «бенефіціарний (фактичний) отримувач (власник) доходу». Так, «фактичний отримувач доходу» немає тлумачитися у вузькому, технічному сенсі, його значення слід визначати виходячи з мети, завдань міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування, таких як «уникнення від сплати податків», і з урахуванням таких основних принципів, як «запобігання зловживання положеннями договору». Для визначення особи як фактичного отримувача доходу така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але і, згідно з міжнародною практикою застосування угод про уникнення подвійного оподаткування, повинна бути особою, яка визначає подальшу економічну долю доходу.
Для визнання особи фактичним одержувачем доходу (бенефіціарним власником) необхідна не лише наявність правових підстав для безпосереднього одержання доходу, а ця особа також повинна бути безпосереднім вигодонабувачем, тобто особою, яка фактично одержує вигоду від отриманого доходу і визначає його подальшу економічну долю.
Таким чином, резидент країни – учасниці Конвенції має підстави для застосування положень п. 2 ст. 12 Конвенції, якщо такому резиденту належить право інтелектуальної власності (авторське право) на об'єкт такої власності, що, в свою чергу, свідчить про його фактичне право на одержання платежів за надання права користування цим об’єктом, які є роялті в межах значення п. 3 ст. 12 Угоди.
У випадку, коли резидент України виплачує доходи від авторських прав і ліцензій (роялті) на користь резидента Чеської Республіки, який є субліцензіаром, а власником об’єктів інтелектуальної власності (ліцензіаром) є резидент третьої держави, до таких доходів не можуть бути застосовані положення п. 2 ст. 12 Конвенції.
Документом для визнання особи фактичним власником доходу може бути будь-який документ, який підтверджує фактичне право особи на такий дохід. Наприклад, у разі виплати роялті фактичний власник такого доходу повинен підтвердити фактичне право (авторське право) на одержання такого доходу, засвідчене відповідним чином і, відповідно, документально підтверджене ліцензією, патентом, офіційно оформленим торговим знаком тощо. Крім того потребують аналізу відповідні ліцензійні угоди про надання права використання об’єктів інтелектуальної власності, а також договори франчайзингу тощо.
Підставою для безпосереднього застосування положень Конвенції при виплаті доходу є наявність на цей момент довідки, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладений міжнародний договір (у даному випадку – резидентом Чеської Республіки), що і є підставою для використання переваг Конвенції. За відсутності на момент виплати такої довідки доходи нерезидента оподатковуються відповідно до законодавства України без врахування положень Конвенції.
Якщо податок утриманий без врахування положень Конвенції (наприклад, за відсутності на момент виплати зазначеної вище довідки або за якихось інших причин), але нерезидент має право на оподаткування доходів за ставками, встановленими Конвенцією, може бути застосована процедура відшкодування (повернення) сплаченого податку шляхом повернення різниці між сумою податку, яка була утримана, та сумою, належною до сплати відповідно до умов міжнародного договору.
При цьому звертаємо увагу, що кожний конкретний випадок виникнення податкових взаємовідносин потребує детального аналізу документів та матеріалів, що дозволяють ідентифікувати бенефіціарність отримувача (власника) доходу за такою операцією.
Відповідно до п. 52.2 ст. 52 Кодексу податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію.